Resumen e ideas destacadas de la reunión de UNCITRAL y UNIDROIT para la definición de la naturaleza jurídica de los certificados de carbono verificados

Por: Blanca López Bassa, gerenta legal de Paskay

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) convocaron el pasado miércoles 30 de enero y 1 de febrero a una reunión en Viena con expertos legales de la Academia, asociaciones internacionales de derecho privado y finanzas, organizaciones internacionales y desarrolladores de proyectos de diferentes continentes, donde tuve el honor de ser invitada por los organizadores en representación de Paskay.

Se nos convocó para revisar y dar aportes a un diagnóstico sobre los regímenes existentes en los Estados miembros sobre la naturaleza jurídica de los certificados de carbono verificados y emitidos en mercados voluntarios (VCC por sus siglas en inglés), propuesta elaborada por UNCITRAL y UNIDROIT. Es decir, elaborar un compendio de las definiciones disponibles del régimen legal aplicable a los documentos emitidos por los estándares internacionales de carbono en los mercados voluntarios y comercializados a posteriori, los cuales son denominados VCC. Cabe destacar que este documento será presentado en la Comisión de UNCITRAL a realizarse entre los meses de junio y julio del año 2024 en la ciudad de Nueva York.

Al respecto de la naturaleza jurídica o régimen jurídico, cabe precisar que una correcta definición del régimen jurídico de los VCC es distinto según su clasificación. En palabras de Avendaño, con relación a las implicancias de la definición del régimen jurídico de los derechos reales, “la distinción influye en el sistema de transmisión de los derechos reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva, en las garantías, en los contratos, en el sistema tributario, etc.” (Avendaño 2003: 43). De igual manera sucede con el régimen jurídico de los VCC. Por ello, el trabajo realizado por UNCITRAL y UNIDROIT es trascendental para nuestras normativas y brindará a los Estados un compendio de los regímenes disponibles que les permitirá tomar decisiones informadas.

Durante estos dos días, los participantes hemos analizado y debatido una variedad de temas legales vinculados a lo antes mencionado. En este artículo, destaco los siguientes tres:

1.- La definición de los VCCs como environmental commodity podría representar un compromiso entre dos interpretaciones legales de los VCC

En primer lugar es necesario precisar que las unidades de reducción de emisiones (URE en adelante) no son lo mismo que los VCC. Las URE son generadas por la implementación de medidas de mitigación en el marco de un proyecto o un programa y verificadas por un estándar internacional independiente. La generación de las URE se desarrolla en la fase anterior a la emisión de su VCC correspondiente en un registro. El VCC es el bien que se comercializa.

Al respecto de las URE y de los VCC, una interpretación legal es que son dos bienes que deben ser tratados por separado. Por otro lado, otra interpretación legal es que, si bien son dos bienes distintos, los VCC tratan un bien de interés público y por ello deben preservar objetivos de reducción de emisiones, así como las salvaguardas ambientales y sociales. Estos aspectos deberían ser una guía para los mercados de carbono voluntario.

La visión más expandida entre los expertos latinoamericanos en la reunión parece ser la segunda (los VCC tratan un bien de interés público), por lo que me permití puntualizar en la reunión que los VCC no pueden ser tratados como un commodity más, es decir que no pueden ser tratados exclusivamente como una mercancía, sino que deben buscar preservar los objetivos de reducción de emisiones y las salvaguardas ambientales y sociales. Por su parte, Ludovino Lopes (Ludovino Lopes Sociedade de Advogados-Brasil) hizo hincapié en que, si bien son dos cosas distintas, no se pueden separar al 100% ambos bienes y en el ADN de los VCC deben preservarse las salvaguardas.

En mi opinión, la solución propuesta por Caroline Kleiner, Profesora de la Universidad de Paris Cité, de definir los certificados de carbono como environmental commodities o de manera similar (climate commodities por ejemplo), me parece acertada y amerita seguir siendo analizada en tanto acertaría a incorporar la noción de que se trata de un commodity que incorpora un bien de interés público; un compromiso entre ambas visiones.

Cabe precisar que la Comisión no incluirá en el presente estudio las URE por ser objeto de materia del derecho privado, marco en el cual debe ser definida su naturaleza legal. Esto último debido a que no estarían en el marco de las competencias de la Comisión Internacional de Derecho mercantil de la ONU sino en el marco de las competencias de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (UNFCC, por sus siglas en inglés).

2.- Opciones de régimen jurídicos para clasificar a los VCC

Durante el segundo día de reunión se dedicaron varias horas a analizar y revisar las diferentes clasificaciones de los VCC existentes en las normativas de los Estados. En ese sentido, destacan por su expansión entre Estados las siguientes clasificaciones: bienes inmateriales, como intereses vinculados a derechos reales, como una mercancía o un instrumento financiero (commodity).

Al respecto, todos los participantes destacaron la importancia de definir y explicar bien en el estudio las implicancias legales de cada clasificación. Por ejemplo, qué implicancias tiene cada  clasificación en cuanto a la responsabilidad legal y su tratamiento en un litigio. En el documento final que apruebe la Comisión y que Paskay estará compartiendo a partir de julio de 2024 podrán encontrar más detalles.

3.- El desafío de definir la ley aplicable y conflictos entre normas de diferentes países

Por último, otro tema que se analizó durante los dos días de reunión y que considero importante es el tema de la elección de la ley aplicable. Los proyectos de mitigación tienen una variedad de actores situados en una variedad de lugares y cuentan con una multiplicación de contratos y leyes aplicables. Por ejemplo: un proyecto que ha generado VCC puede estar situado en un país distinto del comprador de los VCC; la entidad que gestiona el estándar de carbono puede estar situada en un tercer país; y el verificador independiente en otro país diferente. Así, nos podemos encontrar con conflictos de aplicación de normas para un mismo proyecto y los VCC generados por éste.

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Para mi finalizar este artículo, nos gustaría agradecer la invitación de UNCITRAL a Paskay y comprometernos a seguir participando en estas reuniones de expertos, así como seguir compartiendo los avances del grupo de trabajo y los documentos públicos finales.

Quedamos a disposición de ustedes para intercambiar aportes al respecto y seguir construyendo juntos mercados de carbono al servicio de las poblaciones de los bosques, que responda a objetivos de reducción de la deforestación e integre las salvaguardas ambientales y sociales en el ADN de las URE y de los VCC. Como decimos en Paskay, generar inversión responsable en el bosque y su gente.